Ce que vous héritez et le montant des droits de succession à payer au décès de votre conjoint dépend du régime matrimonial pour lequel vous avez opté. Vous êtes mariés sous le régime de la communauté des biens? Dans ce cas, vous avez la possibilité d’ajouter une clause de survie dans votre contrat de mariage, plus connue dans le langage courant sous l’appellation ‘au dernier vivant tous les biens’. Au décès de l’un des conjoints, le patrimoine commun ira alors en pleine propriété au dernier vivant.

Une échappatoire

En principe, vous ne devez pas payer de droits de succession sur ce que vous obtenez par le biais d’un contrat de mariage. Ayant vite compris le sens de cette échappatoire, le législateur est intervenu en stipulant ce qui suit: ce que le dernier vivant acquiert au-delà de la moitié de la communauté est considéré par le fisc comme s’il l’avait reçu par héritage plutôt que par le biais du contrat de mariage (art. 5 Code des droits de Succession). Autrement dit: ce que le conjoint acquiert par le biais de la clause de survie stipulée dans le contrat de mariage est passible pour moitié de droits de succession.

Un exemple: les conjoints possèdent un patrimoine commun constitué d’un portefeuille de placements d’une valeur de 750.000 euros et d’un bien immobilier en location d’une valeur de 500.000 euros. Un des conjoints décède. Dans ce cas, le dernier vivant paie les droits de succession suivants, en fonction de la région: 

Flandre          72 750 euros

Wallonie         123 750 euros

Bruxelles       122 800 euros.

Lit de mort

Les planificateurs successoraux ont à leur tour découvert une échappatoire: la clause dite de la maison mortuaire. Il existe un certain nombre de conditions légales pour que la clause ‘au dernier vivant tous les biens’ soit imposable pour la moitié. L’une d’entre elles est que la clause soit faite sous condition de survie. Autrement dit, la clause en question doit stipuler que  le bénéficiaire est le conjoint survivant.

Cette condition d’application n’est pas remplie dans le cas d’une clause mortuaire, ce qui vous permet d’éviter les droits de succession. La clause mentionne par exemple que tout le patrimoine commun est destiné au conjoint désigné nominativement (‘Jean Dubois’) et ce, quel que soit le mode de dissolution du patrimoine commun (décès ou divorce). De fait, il est clair que la communauté va au conjoint survivant. Mais la clause d’attribution de communauté ne renferme pas de condition de survie. Grâce à la clause de maison  mortuaire, le conjoint dernier vivant ne paie donc aucun droit de succession, ce que le fisc a confirmé par quelques décisions administratives.

D’où vient ce terme de ‘clause de maison mortuaire’? Dans la pratique, cette technique est surtout utilisée dans les dernières semaines ou les derniers jours précédant un décès. Il faut en effet être absolument certain que le conjoint en phase terminale décédera en premier. Au cas où l’autre conjoint viendrait malgré tout à décéder en premier, par exemple dans un accident, le conjoint survivant devrait payer des droits de succession sur l’ensemble du patrimoine commun, plutôt que sur la moitié du patrimoine lorsqu’il n’y a pas de clause de maison mortuaire.

Que signifie la clause de  maison  mortuaire dans l’exemple précité? En fonction de la région compétente, l’économie est de:

Flandre          72 750 euros

Wallonie         123 750 euros

Bruxelles       122 800 euros

Une clause de maison   mortuaire est introduite devant notaire, et coûte environ 350 euros.

A bridge too far

Il y a mieux encore, à savoir la clause de maison mortuaire étendue. Supposons que le conjoint en phase terminale possède des biens propres, qui ne font donc pas partie du patrimoine matrimonial commun. Il pourrait modifier son contrat de mariage avant son décès en introduisant ces biens dans la communauté. Après sa mort, le conjoint survivant acquiert dès lors aussi ces biens  par le biais de la clause mortuaire.

Pour le fisc, c’était aller trop loin. Selon lui, l’attribution de ce surplus devait être soumise à des droits de succession. Plus précisément, le fisc y voyait une ‘institution contractuelle’, une donation entre époux de biens futurs, passible de droits de succession.

La Cour de Cassation lui a donné tort dans son arrêt du 10 décembre 2010. La Cour a jugé que la clause ne pouvait être considérée comme  une institution contractuelle et n’était par conséquent pas imposable en vertu de l’article 2 du Code des droits de succession.

Les juristes n’ont pas caché leur enthousiasme: la clause de maison  mortuaire était enfin sûre juridiquement parlant ! Mais l’euphorie a été de courte durée.

Un pas en avant, deux pas en arrière

Dans une décision administrative du 15 juillet 2011, l’administration a en effet changé d’avis. Le fisc  fait un habile usage d’une certaine tendance en matière de jurisprudence et manie d’autres arguments pour imposer toutes les clauses mortuaires, sans exception. Aujourd’hui donc, le fisc applique le raisonnement suivant: l’attribution par le biais d’une clause de maison  mortuaire est toujours une ‘libéralité’ (ou une donation), ce qui est imposable sur base  de l’article 5 du Code des droits de succession.

Comment faire pour éviter la qualification de libéralité aux yeux de l’administration? L’attribution doit dépendre d’une condition de survie. Mais si vous ajoutez une condition de survie à une clause mortuaire, vous vous retrouvez tout simplement avec une clause ‘au dernier vivant tous les biens’. Ce qui est imposable, comme expliqué plus haut. Pourtant, une majorité de juristes estime que la condition de survie n’est pas nécessaire pour un avantage matrimonial à titre onéreux.

On ignore encore si le fisc appliquera également sa nouvelle position aux décès antérieurs au 15 juillet 2011, pour lesquels la déclaration de succession a été déposée après cette date. Ou ne vaudra-t-elle que pour les décès survenus après le 15 juillet 2011?

Alors, Exit les clauses de maison  mortuaire?

Actuellement, le fisc impose donc toute attribution de plus de la moitié de la communauté par le biais d’une clause mortuaire. Je pense toutefois que si vous vous rendez au tribunal avec un tel dossier sous le bras, le juge risque de vous donner raison. Evidemment, la plupart des gens préfèrent éviter de longues procédures et recherchent dès lors d’autres formules.

Il arrive aujourd’hui que la clause mortuaire soit rendue optionnelle. L’avantage, c’est que si le conjoint en bonne santé venait contre toute attente à décéder en premier, le survivant pourrait ne pas lever cette option et éviter ainsi l’application  de la clause de maison mortuaire. Les juristes estiment, à raison selon moi, que l’administration ne pourra imposer le non exercice de l’option.

Même si le conjoint malade décède en premier, le conjoint survivant peut - dans le cas d’une clause de maison  mortuaire optionnelle – décider d’invoquer ou non cette clause. Il tiendra alors compte des données concrètes du dossier et de la situation en matière de législation, de doctrine et de jurisprudence. Nous ne serions effectivement pas étonnés si le fisc imposait son point de vue en faisant adapter la loi.

Conclusion? Si vous souhaitez adoucir la pilule fiscale et éviter des procédures juridiques, vous avez intérêt, aujourd’hui plus que jamais, à vérifier toutes les alternatives possibles.

Sven Hubrecht

6 sept 2011

Article paru dans Moneytalk le 25 août 2011