Ruling positif portant sur les donations respectives entre époux, avec clause de retour

Droits de donation levés une seule fois en cas d’enregistrement

Une fois de plus, la commission de Ruling a confirmé par sa décision nr. 2010.256 dd 14 décembre 2010 (publiée le 25/7/2011) qu’en cas de donation mutuelle de biens actuels entre époux (dans ce cas précis par le biais d’une donation bancaire), les droits de donation ne seraient levés qu’une seule fois, à savoir uniquement sur la donation qui entraînerait les droits les plus élevés. Il s’agissait dans ce cas précis de donations interdépendantes. Voilà qui n’est pas très important pour nous, étant donné que nous n’appliquons pas cette méthode. Il nous semble plus prudent de ne pas opter pour des donations qui dépendent l’une de l’autre (voir plus loin). Nos clients préfèrent d’ailleurs généralement ne pas faire enregistrer leurs donations (= pas de droits de donation).

Une telle donation peut également se faire entre comptes dans le même organisme bancaire, sans atteinte au caractère de donation (indirecte) : voilà qui a été stipulé une fois encore.

Une clause de retour conventionnel n’altère en rien le caractère des donations mutuelles

Ce qui est nouveau, c’est que la commission de Ruling a dû se prononcer explicitement sur les conséquences d’une „clause de retour conventionnel‟ liée aux donations mutuelles. De ce fait, l’objet de la donation mutuelle reviendra automatiquement dans le patrimoine du conjoint survivant. Si les deux donations sont interdépendantes et si une des deux est révoquée du fait d’une condition résolutoire, cela veut-il dire que l’autre donation est elle aussi annulée? La Commission a statué que tel n’est pas le cas.

Plus besoin de clause de retour conventionnel?

Une donation entre époux peut en tout temps être révoquée unilatéralement et rétroactivement (article 1096 du Code Civil). Et ce même après le décès. Le fisc accepte ce qui précède. En principe, une clause de retour n’est donc plus nécessaire, même si une telle clause permet de mieux moduler le retour.

Il est possible de prévoir dans cette clause une subrogation d’investissement: en cas d’aliénation, le retour est alors applicable aux biens de remplacement. Notez pourtant qu’une tendance minoritaire dans la jurisprudence n’accepte pas une telle subrogation - une vision qui n’est pas la nôtre.

La clause de retour peut aussi être optionnelle, ce qui est de plus en plus souvent appliqué dans la pratique. Aucune discussion juridique à ce propos. D’aucuns estiment toutefois, à tort d’après nous, que le fisc risque de taxer si l’on se réclame d’une telle clause de retour conventionnel, l’option étant exercée après le décès.

S’il s’avérait – contrairement à nos attentes – que l’exercice d’une clause de retour conventionnel n’était malgré tout pas intéressant fiscalement parlant, il est toujours possible de négliger la clause et d’en appeler à la révocabilité de la donation entre époux.

Possibilité de requalification en échange?

La jurisprudence qui fait autorité conclut des décisions précitées portant sur les donations mutuelles que l’administration n’est pas opposée à la technique de la donation mutuelle avec condition résolutoire de décès entre époux (cfr.e.a. E. SPRUYT, “Reeks Vermogensplanning. De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, afl. 08-03, nr. 208 ). Spruyt fait toutefois remarquer que les tribunaux ne se sont pas jusqu’ici exprimés sur le sujet.

Certains notaires ont toutefois quelques réserves sur cette technique de donations mutuelles entre époux – en particulier dans le cas de figure où les époux transfèrent des biens communs vers leurs patrimoines propres avant de réaliser la donation mutuelle de la moitié du patrimoine mobilier ainsi divisé. Le Centre de Consultation (le bureau d’étude juridique du notariat) a allégué en 2007 sa crainte d’une requalification en échange. La jurisprudence (notamment Alain Van Geel et le professeur Charlotte Declerck du bureau Tiberghien) n’est pas d’accord avec la vision du centre de consultation. La jurisprudence admet (thèse solidement étayée) une différence juridique claire et nette entre un échange et une donation mutuelle.

Etant donné que la commission de Ruling a accepté la validité des donations mutuelles (quatre rulings différents!), il est peu probable que le fisc réclamera la révocation.

Après décès, il est d’ailleurs question juridiquement parlant d’une „nullité relative‟. Il est communément admis que le fisc ne peut l’invoquer seul sans intervention de l’un des héritiers du donateur. Que se passerait-il si l’un des héritiers (enfants) venait en aide au fisc et si la nullité était invoquée? Afin de réduire encore les chances de succès déjà minimes d’une telle invocation, la jurisprudence récente conseille de différencier l’objet de la donation et de laisser passer quelque temps entre les deux donations. Le Competence Center d’Optima conseille depuis des années (depuis le moment où nous avons appliqué cette technique) de laisser passer 6 mois minimum entre les deux donations et de faire le nécessaire pour que l’objet des donations soit inégal.

Sven Hubrecht

Competence Center